Cuando Fukuyama habló del fin de las ideologías, creo que hablaba más bien de la preeminencia de una, al menos en lo económico. Desde el Consenso de Washington impera en el mundo el modelo neoliberal, gravemente cuestionado a raíz de la gran crisis del 2008 y por haber llevado a la quiebra a países como Grecia, Irlanda, España y últimamente Portugal. Este modelo axiomático tiene como principales banderas: la desregulación casi anárquica de los flujos de capital, el imperio del capitalismo especulativo (derivados tóxicos, titulizaciones …) pero sobre todo su reacción anti fiscal, en donde las formas elusivas convertidas también en una cuasi ideología corporativa (Tax Planning) siguen descolocando la riqueza de los estados naturales hacia paraísos fiscales. En nuestro país, la historia no es extraña. Narro aquí el caso más grande de elusión fiscal respecto de la venta de empresas peruanas en el exterior: eléctricas, mineras, petroleras, gasíferas, han eludido el impuesto a la renta sin ningún pudor, a vista y paciencia de gobiernos condescendientes con estas nefastas prácticas que mellan los ingresos fiscales de estados pobres como el nuestro.La Imposición a las ganancias de capital por la “enajenación indirecta” de acciones de empresas constituidas en el Perú
Por: Oscar Sánchez Rojas
Abogado por la U. de Lima
1. Una breve historia del tiempo: la Ilusión de la elusión tributaria
Como se recordará, mediante Decreto Legislativo N° 945 de fecha 23 de diciembre del 2003 se incorporó el inciso h) al artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) a fin de incluir como uno de los supuestos de renta de fuente peruana a la obtenida por la enajenación de acciones y otros valores mobiliarios, cuando las empresas que hayan emitido dichos valores estén constituidas o establecidas en el Perú.
Podemos observar que consecuente con la propia técnica del impuesto, la norma en mención incluyó como concepto gravable y de manera expresa a las ganancias de capital provenientes de enajenación de acciones y otros valores mobiliarios, reconocidos por la legislación mercantil y financiera.
El “leimotiv” de todo esto era llenar un vacío legal que existía en el caso de enajenación de acciones de una empresa peruana, efectuadas por sujetos no domiciliados que el caso que se obtuvieran ganancias podrían resultar no gravadas cuando no existiese habitualidad en las operaciones. Pero como reza el adagio popular: “Hecha la ley, hecha la trampa”, importante cantidad de empresas constituidas en el país habían sido vendidas en el exterior sin reportar pago alguno al fisco peruano, vía sofisticadas arquitecturas de elusión tributaria, tales como la enajenación de acciones en forma indirecta o en operaciones trianguladas, usualmente con empresas off-shore parqueadas en paraísos fiscales.
Al respecto Humberto Campodónico[1] nos da cuenta de los casos más saltantes, y de las millonarias cifras dejadas de percibir por el fisco: Ver cuadro arriba Pero, como bien señala el citado autor, el rastreo de estas operaciones es de tiempo atrás, cita como ejemplo la venta de ASARCO, propietaria de la Southern, que fuera comprada por el Grupo México en EEUU por US$ 1,180 millones. Duke Energy compró, en EEU, los activos latinoamericanos de Dominion Energy, propietaria de Egenor; Sempra Energy y PSEG compraron Ontario Quinta, propietaria de Luz del Sur. Petrobras compró en Argentina, a Pérez Companc dueña del Lote X de Talara. Sin que hayan pagado nada al fisco. Pero cabe mencionar también que el 2006, BHP Billiton le pagó al fisco peruano aproximadamente 400 millones de soles, por la ganancia de capital obtenida por la venta de Tintaya a XStrata valorizada en 750 millones de dólares. Lo que en contraste con las otras empresas mencionadas, habla bien de su responsabilidad fiscal, al no recurrir a mecanismos elusivos, para contrarrestar el efecto tributario en este tipo de ganancias de capital.
2. Cláusula Antielusiva y Escándalo Político
Empero, haciendo un balance entre lo ganado y perdido por el fisco en estos últimos años, evidentemente la balanza se inclina por lo perdido. La respuesta estatal ante este desmadre elusivo fue casi nulo. Bien pudo la Administración calificar económicamente los hechos y darle preeminencia a la realidad económica sobre las formas jurídicas utilizadas por los No domiciliados para eludir el impuesto. Sin embargo; una vieja ideología liberal, y algún interés más mundano, que consideraba a la elusión tributaria como un hecho lícito (o de ahorro tributario) hacía mella incluso en la resistencia fiscal. Recuérdese alguna escandalosa jurisprudencia (RTF 06686 del año 2004), que redujo a la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario a poco menos que en un accesorio inservible, y no considerarla, como la cláusula antielusiva que es.
Pero como siempre las circunstancias hacen las cosas, tuvo que acontecer el escándalo político de los PETROAUDIOS y de la venta de una de las empresas (PETROTECH) involucradas en el sainete para que salte la liebre. Como se recuerda, en el 2009, la empresa colombiana ECOPETROL en asociación con la compañía Korea National Oil Corporation adquirió por partes iguales Offshore International Group Inc, una especie de mascarada legal, “propietaria” de PETROTECH, la tercera petrolera más grande del Perú y cuyo dueño real era el multimillonario texano William Kallop.
Dicha transacción, que para realizarse debió contar con el aval del gobierno peruano, fue realizada en Estados Unidos, sin que el fisco peruano obtenga beneficio alguno, con el agravante de tratarse de una empresa que extrae nuestros recursos naturales no renovables. Es ante ello que renace un proyecto de ley que por gestión de efectivos lobbies dormía el sueño de los justos en el Congreso de la República (el congresista Yamashiro fue uno de los gestores del sueño legislativo). Dicho proyecto se vio materializado legalmente, luego de una vigorosa reacción de la opinión pública, con la dación de la Ley N° 29663 de fecha 15 de febrero del 2011 que considera como renta de fuente peruana las ganancias de capital por enajenación indirecta de acciones y otros valores mobiliarios emitidos por empresas constituidas o establecidas en el país.
En un tono más bien eufemístico, le exposición de motivos de la citada ley dice: “que resulta necesario completar la regulación de las rentas de fuente peruana a efectos de gravar con el Impuesto a la Renta aquellos supuestos en los que se enajenan de manera indirecta las acciones y/o participaciones de una empresa domiciliada en el país, siempre que la renta obtenida por el sujeto domiciliado se encuentre explicada principalmente en la inversión que de manera indirecta se tiene en el Perú”.
En un tono más bien realista, estamos ante una evidente cláusula antielusiva, que pretende evitar el menoscabo del fisco nacional por parte de agentes no domiciliados cuando venden empresas constituidas en el Perú. Cláusula antielusiva Artículo 10, inciso e) de la LIR: Se considera renta de fuente peruana las obtenidas por la enajenación indirecta de acciones representativas de capital de personas jurídicas domiciliadas en el país. Se produce una enajenación indirecta cuando se enajenen acciones o participaciones representativas del capital de una empresa no domiciliada en el país que a su vez es propietaria – en forma directa o por intermedio de otra u otras empresas- de acciones o participaciones representativas del capital de personas jurídicas domiciliadas en el país No obstante esta cláusula debe ser actuada con ciertos condicionamientos legales que nos presenta varias hipótesis.
La primera hipótesis legal (la que analizaremos para los efectos de este artículo) se da cuando en cualquiera de los doce meses anteriores a la enajenación, el valor de mercado de las acciones o participaciones de las personas jurídicas domiciliadas en el país de la que la empresa no domiciliada sea propietaria en forma directa o por intermedio de otra u otras empresas equivalga al cincuenta por ciento (50%) o más del valor de mercado de todas las acciones o participaciones representativas del capital de la empresa no domiciliada. Una gráfica nos facilita una mejor comprensión de la hipótesis legal:
Responsabilidad Solidaria y vinculación económica
Para los efectos, La Ley N° 29663 incorpora el artículo 68° a la LIR, cuyo tenor establece que en la enajenación directa e indirecta de acciones, participaciones o de cualquier otro valor o derecho representativo del patrimonio de una empresa, efectuada por sujetos no domiciliados, la persona jurídica domiciliada en el país emisora de dichos valores mobiliarios es responsable solidaria, cuando en cualquiera de los doce (12) meses anteriores a la enajenación, el sujeto no domiciliado enajenante se encuentre vinculado directa o indirectamente a la empresa domiciliada a través de su participación, en el control, la administración o el capital. Como sabemos la atribución de la responsabilidad tributaria proviene única y exclusivamente de la ley y no precisamente de la naturaleza misma del hecho imponible. Factores como la vinculación económica de los actuantes en el negocio jurídico, o criterios de carácter recaudatorio, hacen que en este caso la empresa domiciliada en nuestro país soporte el gravamen de la responsabilidad solidaria respecto de la deuda tributaria generada a partir de una operación de terceros. Es decir la Administración Tributaria podrá requerir indistintamente el monto íntegro de la deuda tributaria (hasta satisfacerla) tanto a Holding Savia Corp. (contribuyente no domiciliado) por sus rentas de fuente peruana, como a Petro Savia SAC por su responsabilidad solidaria ante dicha deuda. Obligación de Informar a SUNAT El artículo 7° de la Ley 29663 establece que las personas jurídicas domiciliadas en el país estarán obligadas a comunicar a SUNAT, en la forma, plazos y condiciones que esta señale, las emisiones, transferencias y cancelación de acciones realizadas, incluyendo las enajenaciones indirectas.
3. A modo de conclusión
Como bien decía mi viejo profesor Juan Monroy Galvez, hacer ciencia por la ciencia en nuestro país es casi un despropósito, la realidad siempre se impone, nos desborda y muchas veces nos indigna. Según la ciencia impositiva, las ganancias de capital de empresas que residan en los fueros de un determinado país deben someterse a la imposición interna, sea donde sea se produzca la transacción que le da origen y sea quien sea (domiciliado o no) el agente que transe con la empresa residente. Pero lo que parece ser una regla casi universal, se pervierte en la realidad, y más aun en nuestra realidad. Bajo una especie de ideología antifiscal nos habíamos acostumbrado a que el “tax planning” corporativo “ahorre” millonarias sumas por conceptos fiscales a los no residentes, mediante el uso abusivo de formas jurídicas, ad hoc, para la elusión tributaria. Lo que en un país en vías de desarrollo como el nuestro, tan escaso de recursos, es imperdonable. Felizmente el Estado respondió, tarde, pero respondió, mediante la instauración de una cláusula antielusiva en nuestra Ley del Impuesto a la Renta, que no borra, por cierto, el pecado original de la omisión.
[1] Columna publicada por el autor en la edición digital del diario La República con fecha 31 de diciembre del 2010.
