LAS IMPLICANCIAS DEL CONTRATO DE FORWARD CAMBIARIO EN LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA
Por: Oscar Sánchez Rojas
1. PROLEGÓMENOS
Contra lo que muchos pueden creer, la evolución de los contratos derivados no es un fenómeno novedoso en el mundo, aunque sí lo es, la extrema complejidad (sofisticación) de la arquitectura financiera de algunas de sus variantes, producto de irrefrenable movilidad del capital en tiempos y espacios globales, aunados a la vorágine tecnológica y el desarrollo de la matemática y la estadística financiera que nos hace pensar, ahora más que nunca, que habitamos aquella “Sociedad del Riesgo” que teorizara el sociólogo Ulrich Beck.
En efecto, una de las características más relevante que distinguió a la modernidad capitalista desde su origen, es el manejo del riesgo, esa idea revolucionaria que define el límite donde el futuro es instrumentalizado por la razón. Es así que el sujeto de dicha modernidad valoró lo predecible o la anticipación del futuro, tanto en su faceta doméstica como comercial.
Las transacciones de contratos de futuros en la forma que hoy conocemos datan de mediados del siglo XIX en Estados Unidos. Y tiene su origen en el sector primario de su economía. Paradójicamente, la productividad alcanzada con el desarrollo del maquinismo generó excesos de oferta en los períodos de cosecha. En ese sentido, la alta variabilidad del precio de los productos agrícolas constituían des (incentivos) a la producción. Esto hizo necesaria la creación de los llamados contratos forwards, en los cuales se establecía entre dos partes la venta de productos a ser entregados y pagados en el futuro, pero sobre la base de precios definidos en el presente.
Es así que se fueron configurando los contratos futuros propiamente dichos, los cuales eran básicamente forwards, que posteriormente fueron transados en forma organizada de bolsas de valores. En efecto, las primeras bolsas de futuros se formaron en Estados Unidos en la segunda mitad del siglo XIX y tiempo después también se crearon bolsas de futuros en Europa.
Durante el siglo XX “los futuros” se fueron extendiendo a otros productos tales como oro, plata, petróleo, carne, entre otros. Posteriormente, en 1972 ocurrió una innovación importante al comenzar a transarse futuros sobre activos financieros (moneda extranjera, índices de acciones, instrumentos de renta fija, etc.).
Si bien, la cobertura de este tipo de riesgos es una practica resaltante en los últimos años, hasta antes de los años 70’s, temas tales como el riesgo cambiario y el riesgo asociado a las fluctuaciones en las tasas de interés gozaron de escasa atención en el mundo. No fue sino hasta el colapso de Bretton Woods ( segunda meta-crisis del capitalismo)que la volatilidad del tipo de cambio dólar/yen aumentó en forma dramática. Asimismo, las tasas de interés de largo plazo de los bonos americanos sufrieron fluctuaciones considerables hacía fines de 1970, y a comienzos de la década de 1980. Este clima económico altamente volátil se vio agravado por la crisis petrolera de 1973.
Desde esa perspectiva, la introducción de los futuros financieros resultó ser un elemento clave que impulsó un fuerte crecimiento de las bolsas que transaban futuros y la creación de nuevas bolsas en varios países del mundo dedicadas principalmente a estos productos.
Sin embargo, el inicio de la década de los 90s significó en Estados Unidos, una época de grave crisis en el mercado financiero de derivados, amenazando incluso derribar a los tradicionales mercados de valores y de bonos. En ese tiempo, empresas importantes como Procter&Gamble y Gibson Greetings fueron seriamente dañadas por enormes pérdidas consecuencia de la especulación de derivados, incluso, empresas como Orange County de California se vio obligada a declararse en quiebra debido a las desacertadas inversiones en derivados.
No obstante, muchos analistas coinciden en señalar que luego de la tormenta vino la calma, con mercados más maduros que hace 15 años, ahora los contratos derivados suelen ser estándar, y si bien complejos, también un poco más entendibles, y algo muy importante, ahora tienen precios de mercado. En ese contexto, inversiones de alto riesgo, como las que hicieron tambalear los cimiento de esas importantes empresas, son menos probables que las inversiones conservadoras, cuyo objeto es protegerse contra las pérdidas de los mercados subyacentes (típicos instrumentos de cobertura de riesgo), volviendo así al objeto de su propio origen.
· SU EVOLUCIÓN EN LATINOAMÉRICA Y EL PERÚ
En el caso específico de Latinoamérica, las transacciones en derivados se concentran esencialmente en Argentina, Brasil, Chile y México. En el mercado a término de Buenos Aires (MAT), por ejemplo, se transan contratos futuros y opciones de futuros en maíz, trigo y semillas de girasol. La Bolsa de Mercaderías y Futuros (BM&F) de Brasil presenta una gama más amplia de instrumentos derivados, transándose futuros y opciones en bienes agrícolas (café, algodón, maíz), índice BOVESPA (Bolsa de Sao Paulo), tasas de interés, divisas y oro, entre otros. La Bolsa de Sao Paulo, en tanto, ofrece únicamente opciones (en depósitos interbancarios a un día, índice BOVESPA, acciones brasileñas denominadas en dólares, entre otros). El Mercado Mexicano de Derivados (MexDer), por su parte, ofrece futuros de divisas, índice de precios y cotizaciones de la Bolsa Mexicana de Valores, tasas de interés interbancarios y de certificados de tesorería y acciones individuales. Finalmente en Chile las transacciones domésticas en derivados son, mayoritariamente, en contratos forwards en divisas realizadas fuera de bolsa (transacciones OTC).
En nuestro país, aun cuando su desarrollo todavía es incipiente, el mercado de derivados cobra cada vez mayor relevancia. Y como es de suponer, el mercado más desarrollado es el de forwards de divisas que alcanzó, en mayo de 2006 un saldo de US$ 787 millones y US$ 2,233 millones en compras y ventas respectivamente, según fuentes oficiales del BCR.
Como vemos, el desarrollo de la estructura económica de estos instrumentos, es el soporte para la viabilidad de su imposición, pues los resultados de estos, pueden generar beneficios o pérdidas reconocibles por el impuesto a la renta.
Desde esa perspectiva, el Decreto Legislativo Nº 970 de fecha 24 de diciembre de 2006, introdujo las normas para el tratamiento impositivo de los Instrumentos Financieros Derivados ( en adelante IFD’s) en la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) lo que no hace más que reconocer una fenomenología preexistente bastante compleja, que era necesario regular tributariamente.
Ciertamente que la arquitectura económica y financiera de los IFD’s, puede ser en muchos casos extremadamente compleja, al límite de la aporía (piénsese sino en los IFD’s de naturaleza híbrida, por ejemplo) , por lo que es de suponer que a estas normas primigenias se le sumen otras normas en el tiempo que regulen aspectos que involucren la evolución de estos instrumentos en nuestro país.
No es casual entonces, que eligiéramos la figura del contrato de forward para introducirnos en el estudio tributario de tan vigente problemática, no sólo por ser el instrumento de origen, sino también por ser el más importante en términos transables en nuestro contexto económico, y el que reviste una menor complejidad para su análisis.
2. CONSIDERACIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS DERIVADOS
Como ya lo habíamos indicado, el Decreto Legislativo Nº 970 de fecha 24 de diciembre del 2006 introdujo no sólo las reglas para el tratamiento tributario de los IFD’s en el Impuesto a la Renta, sino que también un marco conceptual para definir tales instrumentos, previendo incluso un glosario de términos que definen sus elementos. Cabe precisar en ese sentido, que en el desarrollo del presente texto, la alusión a la LIR se hará considerando dichas innovaciones.
El inciso a) del artículo 5°-A de la LIR define a los Instrumentos Financieros Derivados como aquellos contratos que involucran a contratantes que ocupan posiciones de compra o de venta y cuyo valor deriva del movimiento en el precio o el valor de un elemento subyacente que le da origen. No requiere de una inversión neta inicial, o en todo caso dicha inversión suele ser mínima y se liquida en una fecha prederminada.
Dice la misma norma, que los IFD’s a los que se refiere este inciso corresponde a los que conforme a las prácticas financieras generalmente aceptadas se efectúan bajo el nombre de: contratos forward, contratos de futuros, contratos de opción, swaps financieros, la combinación que resulte de los antes mencionados y otros híbridos financieros.
En ese sentido podemos interpretar este extremo normativo como una hipótesis versátil en la medida de la libertad contractual y las costumbres financieras. No estamos pues, ante “numerus clausus” sino no más bien ante números abiertos, lo que resulta consistente con el desarrollo de estos instrumentos en el ámbito financiero internacional lo que abre la posibilidad de nuevas formas contractuales de naturaleza derivada.
Como podemos apreciar, el texto normativo identifica a los IFD’s con el contrato mismo, por lo que en primer término debemos referirnos a la compleja relación jurídica generada por este tipo de contratos, no sin antes advertir lo problemático que pueda resultar adoptar esquemas contractuales de tipo anglosajón, origen de estos instrumentos, en la lógica romanista en que hemos sido formados.
Esto en el sentido que usualmente identificamos al precio, el bien objeto del contrato y las partes (comprador-vendedor) como componentes estructurales de los contratos. Sin embargo, en el caso de contratos derivados, dichos elementos no configuran su estructura, sino más bien, son componentes superestructurales o preceptivos de su arquitectura contractual, en el sentido que establecen la regla de cálculo que junto a las condiciones de liquidación del derivado, determinarán el pago que habrá de realizarse. Desde esta perspectiva, la estructura de estos contratos será dada por la evolución valorativa en el precio del elemento subyacente.
Justamente en este nivel estructural actúa la regla de cálculo, que según Manini Chung “ determinará la configuración del único vínculo jurídico, donde sin contar la posición compradora o vendedora, surgirá un acreedor con su respectivo deudor. Siendo el interés del acreedor – así configurado- el llevar en el tiempo las circunstancias de riesgo e incertidumbre reflejadas en la mencionada regla de cálculo que permite configurar el bien debido constituido por la suma dineraria.” .
En esa línea, podemos identificar al bien debido como la prestación debida al acreedor de la relación derivada y que consiste básicamente en el diferencial positivo obtenido en tiempo distinto y futuro a la suscripción del contrato. Lo que por cierto le da su condición de aleatoriedad y no precisamente de conmutatividad pues en el origen no se puede definir el alcance exacto de las prestaciones.
No obstante las atingencias netamente jurídicas, identificamos a los IFD’s, a modo reduccionista, como todo contrato cuyo resultado financiero depende o está condicionado a la variación o evolución del precio o rentabilidad de otro activo o combinación de ellos llamado también activo subyacente.
En términos más específicos podemos decir que en virtud de los contratos derivados, las partes intervinientes establecen condiciones a cumplir en el futuro (transacciones a futuro o diferidas), de allí el espacio temporal establecido entre el momento de la concertación, (que es cuando las partes pactan los términos del contrato, obligándose mutuamente o transfiriéndose un derecho), y el momento de la liquidación, tiempo donde se cumplen las prestaciones comprometidas con antelación. Siendo su principal característica, de la cual se desprende su propia denominación, es que el valor del contrato, y el de los derechos y obligaciones que devienen para las partes, como los resultados, depende (o derivan) del valor de otras variables denominadas subyacentes, y estas pueden ser activos reales (por ejemplo commodities), financieros (por ejemplo securities) o incluso índices representativos del valor de un conjunto de variables debidamente ponderadas (por ejemplo, índice bursátil).
Podemos apreciar que esta relación genera vínculos obligacionales entre dos sujetos (sinalagma) respecto a un flujo de dinero, cuyo valor se encuentra estructurado sobre la base de la evolución (en el tiempo) de la cotización de mercado de un referente denominado elemento subyacente que puede estar constituido por bienes, servicios, valores mobiliarios o índices determinados.
Vemos pues, en términos valorativos, que un derivado depende funcionalmente de un valor ontológico llamado subyacente (llamémosle nosotros a esta relación “determinismo valorativo”).
A continuación graficamos la arquitectura financiera de ese “determinismo valorativo”:
La evolución en el tiempo de los precios del elemento subyacente origina un resultado que debe ser especificado en cantidad y calidad y que debe ser entregado al correspondiente sujeto partícipe del contrato en una fecha prefijada y de acuerdo a un sistema de cálculo de la suma a pagar determinado contractualmente. También es posible solicitar la entrega física de acuerdo al contrato.
Un aspecto importante de resaltar es que el subyacente sólo es un referente, nunca entregable, como lo veremos a continuación cuando describamos los elementos de la Relación Derivada.
Por otro lado, nuestra norma, al estipular que estos instrumentos no requieren de una inversión neta inicial, o en todo caso, de haberla, dicha inversión suele ser mínima, no hace más que reconocer el famoso efecto del apalancamiento o leverager respecto de otras alternativas para lograr la protección buscada, considerando que el objeto básico de estos contratos es trasladar las consecuencias económicas de un riesgo o el intercambio de las mismas.
2.1 MERCADOS EN DONDE SE PUEDEN DESARROLLAR LOS IFD’s
· Mercados Oficiales Organizados: en estos mercados la negociación de los IFD reúne ciertas características tales como tipificación o normalización de los contratos, el aseguramiento de las liquidaciones mediante la cámara de compensación, la transparencia de las cotizaciones, el régimen de garantías, la liquidación gradual y final de las diferencias etc. Un claro ejemplo son las Bolsas de valores.
· Mercados No Organizados (OTC- Over The Counter -Intermediarios): Donde las partes contratantes fijan en cada caso los términos contractuales de las operaciones convenidas entre ellos. Los mercados OTC, son mercados en los que cada parte debe buscar su contrapartida para ejecutar su operación, a diferencia de los mercados organizados tradicionales. Son mercados que no exigen los estrictos requisitos de estos últimos. Usualmente en los mercados OTC se realizan operaciones entre instituciones financieras o entre instituciones financieras y algunos clientes corporativos.
· Mercados Electrónicos (avanzados sistemas de telecomunicaciones), sociedades como “Society for Worldwide Intebank Financial Telecomunications (SWIFT) Rewter o Telerate, son mundialmente conocidas por su función en estos mercados.
Recientemente Refco Pro es una innovadora aplicación de Bolsa electrónica que proporciona acceso a los intercambios de futuros electrónicos más grandes del mundo e incorpora las características más avanzadas de la incursión de mercado, control de mercado y gestión de riesgos en un solo frente inteligente bursátil, tiene su sede real en Londres, y ya está siendo utilizado en muchos países como EEUU, Singapur, Rusia, Líbano, Hong Kong y Corea del Sur.
2.2 TIPOLOGÍA LEGAL TRIBUTARIA DE LOS IFD’s
· IFD’s CELEBRADOS CON FINES DE COBERTURA
El inciso a) del novísimo artículo 5º-A de la LIR, define a los IFD celebrados con fines de cobertura como aquellos contratados en el curso ordinario del negocio, empresa o actividad con el objeto de evitar, atenuar o eliminar el riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en precios de mercadería, commodities, tipos de cambio, tasas de interés o cualquier otro índice de referencia, que pueden recaer sobre activos o pasivos vinculados a la generación de la renta o giro del negocio.
En ese sentido, la protección del riesgo en el uso o explotación racional de la fuente o de su conservación, es la función esencial que determina a los IFD’s celebrados con fines de cobertura.
En esa misma lógica, la norma antes aludida, condiciona la calidad de instrumento de cobertura a los siguientes requisitos:
1. Que el IFD contribuya razonablemente a eliminar, atenuar o evitar el riesgo en la explotación o mantenimiento de la fuente. En ese sentido la razonabilidad es mensurable, en cuanto su eficacia, si la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del derivado y el resultado neto obtenido en el mercado de contado o spot se encuentra en un rango de 80% o 125%.
En términos formulísticos:
SPOT 2 – SPOT 1 = 80% o 125% SPOT 1=spot al inicio de la cobertura
SPOT 2 – DERIVADO SPOT 2=spot al final de la cobertura
DERIVADO= valor del IFD transado
* El resultado neto de cada mercado se determinará considerando el valor registrado al inicio de la cobertura y aquél correspondiente al cierre de cada ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de las formas de liquidación de un IFD previsto en el art. 57° de la LIR.
2. Que el IFD se celebre entre partes independientes, aunque también podría serlo si partes vinculadas transan el instrumento en un mercado reconocido.
3. Que el IFD cubra el riesgo durante todo el período en que se verifican. Además los riesgos cubiertos deben ser claramente identificables y no simplemente riesgos generales del negocio y su ocurrencia debe afectar a los resultados de dicho negocio.
· IFD’s CELEBRADOS SIN FINES DE COBERTURA
La ley considera que son aquellos que no cumplan con alguno de los tres requisitos anteriormente mencionados; es decir que escapen al parámetro de eficacia, se celebren entre partes vinculadas, salvo que sea en mercado reconocido, y se incumpla con la cobertura temporal, la identidad y la afectación a resultados del riesgo.
Adicionalmente considera que un IFD no cumple con los requisitos para ser considerado de cobertura cuando es celebrado fuera de mercados reconocidos, o es celebrado con sujetos residentes en países o territorios de baja o nula imposición (Tax Heavens).
· IFD´s CELEBRADOS POR EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO
De acuerdo con la Ley del Impuesto a la Renta, estos son celebrados por empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General del Sistema Financiero de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), pueden ser básicamente de dos tipos:
Ø IFD’s celebrados con fines de intermediación financiera, en este caso se rige por las normas específicas de la SBS respecto de la calificación de cobertura y sobre el reconocimiento de ingresos y pérdidas.
Ø IFD’s celebrados sin fines de intermediación financiera, en este caso se siguen aplicando las disposiciones de la Ley del Impuesto a la Renta.
2.3 ELEMENTOS:
· Elemento Subyacente (Underlyng asset):
El numeral 6 de la Quincuagésima segunda Disposición Transitoria y Final de la LIR define al elemento subyacente como el elemento referencial sobre el cual se estructura el IFD y que puede ser financiero (tasa de interés, tipos de cambio, bonos, índices bursátiles, entre otros), no financiero (productos agrícolas, metales, petróleo, entre otros) u otro derivado, que tiene existencia actual o de cuya existencia futura existe certeza.
Observamos de la norma que si bien el contrato derivado se estructura sobre la base de un elemento subyacente, éste debe ser tomado sólo como un “referente de valor”, y no como objeto de la transacción.
En ese sentido, el subyacente es un elemento sobre el cual se realiza los contratos derivados, y cuya cotización sirve de referencia para la transferencia del activo o para la compensación de diferencias respecto al precio de ejercicio en el vencimiento estipulado.
· Precio (o valor)
El precio constituye un elemento fundamental en este tipo de relaciones contractuales, siguiendo la lógica determinista del diseño de los IFD, debemos decir que el precio(o cotización) de éstos se derivan del precio o cotización del activo subyacente en el que están basados. Pero esta derivación no es producto de una estática del elemento subyacente, sino de su dinámica en el tiempo. De la variación y evolución de su precio que diariamente se dan en los mercados físicos.
Desde un punto de vista económico, cuando un IFD es comercializado en un mercado activo y líquido, su precio estipulado en el mercado brinda la mejor evidencia de su respectivo valor razonable. En los casos en que los precios estipulados en el mercado no estén disponibles, o no pueden ser un indicativo de valor razonable de los IFD’s, se pueden utilizar para determinar dicho valor razonable, el valor de mercado de instrumentos financieros similares.
Desde un punto de vista tributario, el Decreto Legislativo 970 incorpora al artículo 32º de la LIR un nuevo numeral (5) para los efectos de valuar el precio del IFD a valor de mercado, en función del contexto donde se desarrollan.
Es así que podemos determinar el valor de mercado de conformidad con los siguientes supuestos:
Ø IFD transados en mercados reconocidos: el valor de mercado será el que se determine de acuerdo con los precios, índices o indicadores de dicho mercado.
En ese sentido, la Quincuagésima Segunda Disposición Transitoria y Final de la LIR entiende que un IFD se celebra en un mercado reconocido cuando:
a) Se negocia en un mecanismo centralizado de negociación que cuente al menos con dos años de operación y de haber sido autorizado de funcionar con tal carácter de conformidad con las leyes del país en que se encuentren, donde los precios que se determinen sean de conocimiento público y no puedan ser manipulados por las partes contratantes de los IFD.
b) Se contrata a precios, tasas de interés, tipos de cambio de una moneda u otro indicador que sea de conocimiento público y publicado en un medio impreso o electrónico de amplia difusión, cuya fuente sea una autoridad pública o una institución reconocida y/o supervisada en el mercado correspondiente.
c) Por no existir precios o indicadores exactos para el elemento subyacente sobre el cual se estructura, se toma como referencia los precios o indicadores señalados en el literal b) referido a un subyacente de igual o similar naturaleza, siempre que las diferencias puedan ser ajustadas a efectos de hacerlas comparables.
Ø IFD celebrados fuera de mercados reconocidos, el valor de mercado será el que corresponda al elemento subyacente en la fecha que ocurra alguno de los hechos a que se refiere el art 57° de la LIR (liquidación de los IFD’s).
· RIESGO
Desde un punto de vista negativo se puede definir al riesgo como la contingencia, probabilidad, proximidad de un peligro o daño, calificándolo desde una perspectiva económica como la pérdida financiera que los agentes deben valorar al colocar sus fondos líquidos.
Pero no podemos limitar el concepto tan sólo a los eventos negativos, que supongan la presencia de una pérdida patrimonial con sacrificio de activos o asunción de deudas, pues desde la perspectiva positiva, el concepto de riesgo, financiero o no, puede ser entendido como la incertidumbre o aleatoriedad en la obtención de un resultado seguro en las diferentes actividades desarrolladas. Por tanto, en una definición más amplia, el concepto de riesgo incorpora no sólo a las pérdidas, sino también a los potenciales beneficios y oportunidades que el entorno de mercado ofrece.
Desde esa óptica, el riesgo de mercado asume una complejidad de variables, sin embargo, para efectos de este estudio nos detendremos en una triple categoría que exponemos a continuación:
Ø Riesgo de tasa de cambio: consistente en que el valor de un instrumento financiero puede fluctuar como consecuencia de variaciones en las cotizaciones de monedas.
Ø Riesgo de valor razonable de tipo de interés: consistente en que el valor de un instrumento financiero pueda fluctuar como consecuencia de cambios en las tasas de interés en el mercado.
Ø Riesgo de Precio: consistente en el hecho de que el valor de un instrumento financiero puede fluctuar como consecuencia de cambios en los precios de mercado, ya sea que estén causados por factores específicos del subyacente, o por factores inherentes al mercado en el que se contrata estos productos.
2.4 AGENTES DE MERCADO
· Coberturados (hadgers): son los agentes que busca proteger sus operaciones económicas del riego de mercado. En efecto, son los actores económicos que quieren protegerse de los riesgos derivados de eventuales fluctuaciones en los precios de los productos que lo afectan, de los instrumentos financieros que conforman sus activos, o de las monedas extranjeras en que han pactado sus transacciones o compromisos. En consecuencia, los hadgers son adversos al riesgo.
· Inversionistas en general: Son agentes que están dispuestos a asumir el riesgo de la variabilidad en los precios, motivados por las expectativas de realizar una ganancia de capital. El reducido costo de inversión necesario para operar en este mercado es un incentivo para los inversionistas que deseen actuar en él.
· Intermediarios son operadores de mercado como los brokers y los dealers internacionales que intermedian en las negociaciones de derivados a cambio de comisiones.
· Instituciones de mercado: son aquellas que operativizan el mercado o lo regulan, tales como las bolsas, las cámaras de compensación o las entidades reguladoras o controladoras.
2.5 LIQUIDACIÓN
El numeral 9 de la Quincuagésima segunda Disposición Transitoria y final de la LIR define a la liquidación como el procedimiento bajo el cual se verifica el cumplimiento de las prestaciones contenidas en los IFD’s, y puede ser de dos tipos:
a. Mediante la entrega física del elemento subyacente.
b. Mediante liquidación financiera, a través de la liquidación en efectivo o del cierre de posiciones o por el pago del diferencial.
Este concepto es vital para definir el nacimiento de la obligación tributaria respecto de los ingresos que pueda generar un IFD como renta empresarial. En efecto, de acuerdo con nuestra legislación y sus reglas de imputación, en el caso de las rentas de tercera categoría, éstas se consideran producidas en el ejercicio comercial en que se devenguen.
En ese sentido, el inciso a) del artículo 57° de la LIR precisa que en el caso de IFD, las rentas y pérdidas se consideran devengadas en el ejercicio en que ocurra cualquiera de los siguientes hechos:
1. Entrega física del elemento subyacente.
2. Liquidación en efectivo.
3. Cierre de posiciones.
4. Abandono de la opción en la fecha en que la opción expira, sin ejercerla.
5. Cesión de posición contractual.
6. Fecha fijada en el contrato de swap financiero para la realización del intercambio periódico de flujos financieros.
Es importante hacer la salvedad, que en el caso específico de IFD que tengan como subyacente exclusivamente el tipo de cambio en moneda extranjera, los resultados se imputarán al cierre de cada ejercicio gravable, aun cuando la fecha de liquidación corresponda a un ejercicio posterior.
3. El CONTRATO DE FORWARD
El numeral 3 de la Quincuagésima Segunda Disposición Transitoria y final de la LIR define al Contrato forward como el acuerdo que se estructura en función a los requerimientos específicos de las partes contratantes para comprar o vender un elemento subyacente en una fecha futura y a un precio previamente pactado. No es un contrato estandarizado y no se negocia en mecanismos centralizados de negociación.
En efecto, debemos entender que se acuerdo con las posibilidades contractuales de los IFD que definiéramos en líneas anteriores, los forwards son contratos no sujetos a estandarización, es decir, se celebran según los requerimientos de las partes (hechos a la medida) en el que los contratantes establecen un precio, para un elemento subyacente determinado, el cual al momento de la ejecución del contrato será comparado en función del precio de mercado del referido subyacente, por lo que si el precio pactado es superior al precio de mercado, el vendedor del contrato se verá obligado a cubrir la diferencia resultante; en el caso que el precio de mercado sea inferior al precio predeterminado, el comprador del contrato será obligado a realizar el pago.
Queda claro entonces que por ser contratos no estandarizados, su negociación se realiza en forma privada fuera del mercado bursátil (Over- The-Counter), donde sólo las partes contratantes fijan los términos del contrato, de ello se establece que no exista un mercado secundario para la reventa de un contrato de este tipo.
Una clasificación práctica establece modalidades de forwards de acuerdo al elemento subyacente sobre el que se estructura:
4 Contratos Forward de Tasas de Interés (Forward Rate Agreement-FRA).
5 Contratos Forward en Moneda Extranjera (Forward Exchange Agreement-FEA).
6 Contrato Forward sobre commodities
En un Forward una de las partes asume una “posición larga”, quien se compromete a comprar el subyacente en las condiciones previstas, mientras que la otra parte asume una “posición corta” dado que se compromete a vender el subyacente en las mismas condiciones convenidas.
En el caso específico del forward sobre divisas, los elementos definitorios son los siguientes:
· Elemento subyacente: tipo de cambio por divisa.
· Precio de entrega (delivery price): es el precio acordado por las partes a ser pagado por el subyacente.
· Riesgo: En el caso de los futuros sobre divisas el riesgo que se intenta manejar o administrar es, lógicamente, el derivado de los movimientos de las cotizaciones de las divisas. Este riesgo lo denominamos riesgo cambiario y representa las potenciales pérdidas acaecibles ante movimientos desfavorables.
· Liquidación: En términos más funcionales podemos decir que existen dos modalidades de pago a la fecha de vencimiento (delivery date) del contrato de forward de moneda extranjera:
o Por compensación ( Non delivery forward): al vencimiento del contrato se compara el tipo de cambio spot contra el tipo de cambio forward, y el diferencial es pagado por la parte correspondiente.
o Por entrega física ( Delivery Forward): al vencimiento el comprador y el vendedor intercambian las monedas según el tipo de cambio pactado.
o Aunque es importante precisar que generalmente en este contrato el pago se ha de realizar por diferencial (Non delivery forward), siendo este el único pago a que se obligan las partes en virtud del contrato.
Es importante precisar que si bien el fin primordial de este tipo de derivados es la cobertura contra variaciones inesperadas del tipo de cambio, lo es también que patentiza otras ventajas como optimizar el control de presupuesto y flujos de caja, así como asegurar precios o mejorar control de márgenes de ganancia.
4. EFECTOS EN EL IMPUESTO A LA RENTA
En este punto hemos creído conveniente exponer un prototipo de casuística a efectos de tener una apreciación más didáctica y no menos analítica de los efectos impositivos del contrato de forward cambiario.
Veamos entonces el ejemplo:
· Batman & Robin SAC y Gotika Enterprise SAC son dos empresas no vinculadas domiciliadas en el país.
· Batman & Robin SAC necesita importar materia prima dentro de 90 días por un valor de US $ 1 millón.
· Con la finalidad de eliminar la volatilidad del tipo de cambio (asegurar hoy el tipo de cambio) Batman & Robin SAC contrata con Gótika Enterprise un forward de tipo de cambio sol/dólar para comprar US $ 1 millón a 90 días a un precio de S/. 3.5825. Tener en cuenta que el tipo de cambio (precio spot) al inicio de la cobertura es de S/. 3.5800 por dólar.
· Transcurridos los 90 días, Batman & Robin SAC se verá obligado a comprar US 1 millón al tipo de cambio preestablecido, así como Gótika Enterprise a vendérselo según la siguiente ecuación.
US $ 1’ 000, 000 X 3.5825 = S/. 3’582,500
Escenario 1
Supongamos que transcurridos los 90 días el tipo de cambio spot se ha establecido en S/. 3.6000 por dólar .
En este escenario, Batman & Robin SAC ganaría S/. 17,500 ( S/. 3’600, 000 – S/. 3’582, 500).
Escenario 2
Supongamos en contrario que transcurridos los 90 días el tipo de cambio se fija en S/. 3.4800 por dólar.
En este escenario, Batman & Robin SAC habrá perdido S/. 102,500 ( S/. 3’480,000 - S/ 3’ 582,500).
Debemos indicar que las condiciones de pago fueron pactadas “Non delivery forward”, es decir, el diferencial en contra es pagado por la parte correspondiente en el momento de la liquidación.
Al margen de los escenarios supuestos con el forward contratado, Batman & Robin SAC eliminó el riesgo de tipo de cambio y pudo proyectar su costo considerando el tipo de cambio spot en S/. 3.5825 por dólar, consiguiéndose de esta manera el objetivo de coberturarse contra la volatilidad del tipo de cambio.
En efecto, este IFD correctamente utilizado ha permitido transferir los riesgos a los que se encuentran sometidos los agentes sin crear riesgos adicionales, permitiendo anticiparse a las consecuencias favorables o desfavorables de dichos cambios. Este hecho permite limitar las pérdidas potenciales y estabilizar los flujos de caja, aportando, además, rapidez, precisión, y bajos costes de transacción
Según la relación entre el valor del subyacente al momento de la liquidación y el precio de entrega pactado, se observará:
Posición Valor del subyacente mayor que el precio pactado Valor del subyacente menor que el precio pactado
Larga (compradora) Ganancia Pérdida
Corta (vendedora) Pérdida Ganancia
EFICACIA DEL IFD
Fórmula:
SPOT 2 – SPOT 1 = 80% o 125% SPOT 1=spot al inicio de la cobertura
SPOT 2 – DERIVADO SPOT 2=spot al final de la cobertura
DERIVADO= valor del IFD transado
E-1
3’600,000 – 3’580,000 = 20,000 = 111.11% (EFICAZ)
3’600,000 – 3’582,000 18,000
E-2
3’480,000 – 3’580,000 = 100,000 = 98.039 % (EFICAZ)
3’480,000 – 3’582,000 102,000
1. En primer término debemos indicar que en nuestro caso estamos claramente ante un IFD celebrado con fines de cobertura pues cumple con las condiciones especificadas en la norma para configurarse como tal, pues:
Ø Ha sido celebrado entre partes independientes en un mercado reconocido.
Ø Ha sido contratado en el curso ordinario del negocio con el objeto de evitar el riesgo cambiario en la compra de insumos.
Ø Es altamente eficaz pues la relación entre el resultado neto obtenido (RN) en el mercado del derivado y el RN obtenido en el mercado de contado o spot es de 111%, por tanto se encuentra en el rango previsto en la ley (de 80% a 125%).
Ø Cubre el riesgo durante todo el período estipulado (90 días).
Ø Los riesgos cubiertos son claramente identificables y su ocurrencia afecta los resultados del negocio.
ESCENARIO 1
Siendo que el valor del subyacente (tipo de cambio) es mayor que el precio pactado, la posición larga o compradora (Batman y Robín SAC) ha obtenido una ganancia de S/. 17,500.
Este diferencial positivo que resulta como consecuencia de la ejecución del forward (de cobertura) del riesgo cambiario es un ingreso reconocible por la Ley del Impuesto a la Renta y por tanto afecto a éste.
En efecto dentro de la tríada teórica que pretende responder acerca de la ontología de la renta producida, a saber: las teorías de la renta producto, flujo de riquezas e incremento patrimonial más consumo, es la primera de ellas, es decir la renta producto, la que explica su naturaleza pues lo que busca la empresa “hadger” es la realización de una cobertura que proteja su fuente de riqueza en la propia dinámica de su explotación, para crear finalmente valor económico para la empresa vía la reducción de riesgos y costos o la estabilización de la ganancia.
Al respecto Manini Chung en un estudio antes citado había aclarado “...no cabría duda que la naturaleza de dicho ingreso o egreso, según el caso, es la de una renta gravable o pérdida deducible en virtud del artículo 1 º y el artículo 37º de la ley del Impuesto a la Renta, respectivamente y siempre vinculados a la operación subyacente ya que la cobertura se presenta sólo ante una situación o operación empresarial expuesta a riesgo, siendo tal exposición no sólo la que determina la decisión de tomar cobertura, sino que es fundamentalmente por la presencia del mismo riesgo que se obtiene esa ganancia o beneficio o en su caso sufre la pérdida o perjuicio”.
Respecto al devengo de la renta, recordemos que en nuestro caso las condiciones de pago fueron pactadas “Non delivery forward”, es decir, el diferencial en contra es pagado por la parte correspondiente en el momento de la liquidación (transcurridos los 90 días desde la suscripción del contrato). Es en este momento que se considerará devengada la renta generada por el IFD en cumplimiento del numeral 2, inciso a) de la LIR.
ESCENARIO 2
Siendo que el valor del subyacente (tipo de cambio) es menor que el precio pactado, la posición larga o compradora (Batman y Robín SAC) ha tenido una pérdida de S/. 102,500
Este diferencial negativo que resulta como consecuencia de la ejecución del forward (de cobertura) del riesgo cambiario es un egreso reconocible por la Ley del Impuesto a la Renta en lógica análoga al reconocimiento del ingreso cuando se trata de un diferencial positivo.
En efecto, considerando la naturaleza típicamente de cobertura del IFD que describiéramos antes, los gastos (o eventuales pérdidas) que pudieran derivarse en su ejecución deben ser considerados como vinculados a la generación de la renta gravada y por tanto plenamente deducibles de la renta bruta, en atención al principio de causalidad previsto en el artículo 37° de la LIR.
En esa línea, la RTF 00344-2-2004 ha sentenciado que:”... la diferencia de cambio negativa generada por estas operaciones (forwards) se encuentra vinculada con el mantenimiento de la fuente generadora de renta gravada y por ende cumple con el principio de causalidad, toda vez que la finalidad era la cobertura de los pasivos en moneda extranjera, destinadas a capital de trabajo”.
ESCENARIOS CONTRAFÁCTICOS
Contratación de IFD sin fines de cobertura
Supongamos que en este escenario Batman & Robin SAC contrata en el país un IFD no considerado con fines de cobertura por la Ley del Impuesto a la Renta, situación que podría darse si por ejemplo el ratio de eficacia (razonabilidad de cobertura) no este dentro de los parámetros legales (80% a 125%) o si es celebrado por partes vinculadas en mercados no reconocidos.
En este escenario contrafáctico de obtener la empresa contratante del IFD un beneficio, éste será considerado como una ganancia de capital y por tanto afecto al impuesto bajo el criterio de flujo de riqueza y no de la renta-producto, pues en este caso, la celebración del IFD no estaría vinculado con la habilitación racional del fuente ni mucho menos con la búsqueda de protección de la misma (cobertura). Estaríamos en términos menos eufemísticos ante una actividad meramente especulativa si escapa, por ejemplo, a los parámetros objetivos antes aludidos. Aunque justificamos el condicional en el sentido que la “la prueba de eficacia” no determina per se la propia naturaleza de los IFD’s (cobertura, arbitraje o especulativo) tal como lo señala el profesor Alex Córdova Arce.
En contraposición, si el resultado fuese una pérdida, ésta sería sólo compensable con las rentas originadas por IFD que no tengan fines de cobertura, bajo cualquiera de los sistemas de compensación de pérdidas previstos en el artículo 50º de la Ley del Impuesto a la Renta. Es decir, su deducción no es irrestricta, sino constreñida a los límites de los beneficios obtenidos por instrumentos no afines a la cobertura, demarcando de algún modo su propia y relativa relación causal.
Contratación de IFD de cobertura en el extranjero
Supongamos que Batman & Robin SAC contrata en la Bolsa de futuros de New York un Forward de cobertura, y como resultado de éste obtiene una ganancia en ese espacio bursátil.
Una lógica apreciación nos llevaría a pensar que nos encontramos ante una renta de fuente extranjera, lo que en términos fácticos puede ser cierto. No obstante desde punto de vista jurídico tributario la generación de la renta se abstrae un tanto de noción territorial y se centra en el sujeto, o mejor dicho en su calidad de sujeto domiciliado. En ese entendido estaríamos ante una renta de fuente peruana por disposición expresa del inciso d) del artículo 10° de la LIR que considera como otras rentas de fuente peruana a los resultados provenientes de la contratación de IFD obtenidos por los sujetos domiciliados en el país.
Empero, el mismo artículo especifica que tratándose de IFD celebrados con fines de cobertura, sólo se considerará como de fuente peruana los resultados obtenidos por sujetos domiciliados en el país, cuando los activos, bienes, obligaciones o pasivos incurridos que recibirán la cobertura estén afectados a la generación de rentas de fuente peruana.
En nuestro caso, justamente lo que busca la empresa hadger domiciliada al contratar un IFD es premunirse ante la volativilidad del tipo de cambio o riesgo cambiario en la adquisición de la materia prima para su proceso de producción, por lo que cumple plenamente con el precepto legal reseñado para considerar que los beneficios son renta de fuente peruana.
En contrapartida, si Batman Y Robin SAC obtuviera una pérdida, ésta será deducible en su integridad sin restricción alguna pues cumple plenamente con el principio de causalidad previsto en el art. 37° de la LIR, en razón análoga a que si hubiese obtenido beneficios estos serían íntegramente afectos al impuesto, lo que tiene que ver esencialmente con la propia naturaleza (de cobertura) del instrumento en cuestión, como lo explicáramos antes.
CUESTIONES FORMALES:
De conformidad con el artículo 5-A de la LIR, el deudor tributario deberá contar, y mantener a disposición de la Administración Tributaria, el soporte formal del IFD; es decir el contrato mismo que han celebrado las partes, que en buena cuenta permita identificar a los sujetos contratantes, su operatividad y sus características. En ese sentido, deberá también ser plenamente identificado el riesgo que se busca eliminar, atenuar o evitar (en nuestro caso la fluctuación del tipo de cambio); así como, los activos, bienes y obligaciones que reciben la cobertura y la metodología para medir la eficacia del IFD transado.
Precisamente sobre esto último, el contribuyente deberá comunicar, con carácter de declaración jurada, a la SUNAT dentro del plazo de 30 días contados a partir de la celebración del IFD, que éste tiene por finalidad la cobertura de riesgo desde su contratación y la forma en que se mide su eficacia.
5. A MODO DE CONCLUSIÓN
Al parecer la cada vez mayor sofisticación de los IFD’s en la economía mundial está sobrepasando los límites que pudiéramos haber pensado. Hace poco, leyendo esa insoslayable fuente de información económica y financiera llamada The Economist nos enterábamos que el calentamiento global, que despierta grandes temores de desastres naturales en el planeta, había dado lugar al surgimiento de nuevos instrumentos financieros derivados llamados “bonos catástrofe” o “cat bons”, desarrollados recientemente para respaldar a las aseguradoras en sus coberturas de riesgo, en donde el elemento subyacente es justamente la propia naturaleza.
Ahora bien, es cierto que en nuestro país, el desarrollo de los instrumentos financieros derivados, es todavía incipiente y primario (no tenemos por ejemplo un mercado bursátil que transe dichos productos), al punto que algunos creen que con la dación del Legislativo 970 se estaba legislando para un puñado de empresas que participan del mercado global y que veían en estos instrumentos una gran puerta de apalancamiento financiero. Lo que no era del todo cierto, sí como lo hemos demostrado en el desarrollo de este trabajo, al menos la figura de origen: el forward; que se movilizan en mercados no estandarizados y extrabursátiles, sí muestra una dinámica interesante, por tanto hace bien la legislación tributaria prever las reglas impositivas que los afectan, no obstante entender también, que éstas serán perfeccionando al ritmo de su evolución.
Sirva pues este austero trabajo para introducirnos en el estudio tributario de tan fascinantes escenarios que se abren en los albores de lo que Ulrich. Beck ha llamado la Sociedad del Riesgo.
