Terminados los efluvios del año nuevo, es reconfortante volver a la brega cotidiana. Una de las mayores satisfacciones, particularmente para mi, del año fenecido, es la grata constatación de la cada vez más preponderante participación de servidores del fisco en el debate académico tributario. Es de resaltar y felicitar en ese sentido la encomiable labor editorial de mi colega y amigo Daniel Yacolca Estares.
Volviendo a los nuestro, he recibido algunas sugerencias, muy amables por cierto, de algunos lectores para retomar la publicación de algunos estudios que había descuidado en pro de la denuncia y el debate. A ellos es bueno decirles, que en esencia un blog no es necesariamente una estafeta interminable de dogmática, en nuestro caso, tributaria. Un blog más bien es un instrumento ágil, de post (cortos) y notas que al autor arbitrariemente le interesan, y que el lector puede o no suscribir.
No obstante ello, y para arribar a un punto intermedio, publicaré algunos estudios (por partes), con el fin de no perder forma científica y satisfacer a mis lectores. Siendo el primero un estudio sobre la discrecionalidad administrativa que pongo a su consideración.
ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA (parte I )
Por: Oscar Martín Sánchez Rojas
Abogado por la Universidad de Lima
Docente del Instituto de Administración Tributaria y Aduanera
1. Aproximación a un concepto sobre la discrecionalidad administrativa
Como se puede constatar históricamente, el cambio de paradigmas sociales lleva aparejado, al menos en su transición, la radicalización del discurso social. Es así que siguiendo a Montesquieu, el Estado Liberal, en su reacción contra el absolutismo, se caracterizó por una rígida división de poderes, donde la Administración tenía una mera función ejecutiva de la Ley. Se entronizaba así una versión maximalista del principio de legalidad (Rousseau), cuya pretensión, resultaba también paradójicamente absoluta: hacer que la ley englobe totalmente la realidad, idea, que por cierto, fuera retomada por Kelsen muchos años después.
Pero la realidad es mucho más dinámica, imprevista e inaprensible que lo supuesto por los artífices del Estado Liberal. Y precisamente porque la ley no puede agotar las posibilidades de la Administración en todos los sectores de la realidad, es que la misma ley reconoce su imposibilidad y le otorga a la Administración cierto margen de actuación mediante las denominadas potestades discrecionales a efectos de cumplir con los fines encomendados por la sociedad.
Y estos fines están evidentemente relacionados con el concepto creado por el Estado Social de Derecho denominado interés general
[1]. Desde esa perspectiva entendemos la potestad discrecional como un modo de actuar de la administración, derivado de una atribución legal, para que dentro de ese marco, elija o determine, ante un caso concreto, la actuación o decisión que considere más conveniente para el interés general.
Si observamos detenidamente esta conceptualización, veremos que la discrecionalidad administrativa no es más que un espacio (marginal) de libertad: o margen de actuación atribuido aunque no determinado por la norma. Y es que cualquier determinismo anula la libertad, aun sea relativa, es por eso que Dworkin
[2], en su famosa “metáfora del agujero de la rosquilla” prefiere hablar del “perímetro normativo” que rodea la libertad discrecional y que es su propio límite, aunque debemos decir que su fin último es el interés general.
Perímetro normativo Metáfora de Dworkin
Margen de actuación
Discrecional
Interés general
Pero ese perímetro es su límite y también su fundamento (u origen) : “existen potestades discrecionales porque la ley así lo permite” dice Carmen Uriol, quien también precisa lo siguiente “... la potestad discrecional pasa a ser una atribución legal expresa a la administración, fruto de una vinculación objetiva de ésta al derecho, de modo que la ley no es ya únicamente un límite para la administración a la hora de actuar, sino que es el fundamento mismo de la actuación administrativa. (...) Precisamente por ello, las potestades discrecionales son potestades concretas, limitadas. No suponen poderes ilimitados, sino que se trata de atribuciones que se otorgan por ley, en las que hay cierto margen de indeterminación que está llamado a ser concretado por la administración...”
[1]Muchos creen ver en el concepto de interés general la secularización del concepto del bien común. Sin embargo el interés general es una auténtica noción jurídica pues constituye el fin que justifica tanto la existencia del Estado, como de las instituciones a través de las cuales ejerce el poder. El interés general se presenta como algo más que una mera suma de intereses individuales. La agudeza de Rousseau ya atisbó esta diferencia, reflejándola en el Contrato Social. Mientras la suma de los intereses particulares sólo mira el interés privado, el interés general presta toda su atención al interés común. El problema de identificar el contenido del interés general se resolvía en una sencilla operación aritmética: de la suma de las voluntades particulares restaremos los más y los menos que se destruyen entre sí, es decir, los intereses antagónicos, quedando como la suma de dichas diferencias el interés general.
Según Sainz Moreno, este concepto aparecería en el Derecho Público cumpliendo una triple función: como criterio para la interpretación y la aplicación de normas, como concepto jurídico necesario de interpretación, y como elemento nuclear de las decisiones administrativas.
El concepto del interés general es recogido en muchos ordenamientos constitucionales como el española: “La administración pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (art. 103 de la Constitución española). Mientras otros ordenamientos, le dan un rango legal, como el caso nuestro donde en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que la administración pública sirve a la protección del interés general con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.
[2] Ronald M. Dworkin es considerado actualmente el más brillante exponente de la Filosofía Jurídica Anglosajona, mayor información sobre el autor en nuestro blog: http://tributacionypostmodernidad.blogspot.com/
